A ditadura imaginária do Judiciário. Por Marcus André Melo

Por Marcus André Melo*, na Folha: Atribuída à Rui Barbosa, a afirmação de que a pior forma de ditadura é aquela exercida pelo poder Judiciário é repetida sem que, aparentemente, ele a tenha proferido. E mais: sem que ela seja consistente com sua visão das instituições. A expressão não faz sentido histórica ou conceitualmente; salvo como hipérbole para algum ativismo judicial e desacertos.

O agente do abuso do poder nos sistemas políticos modernos é o ocupante do Executivo, e em algumas raras situações, os corpos legislativos. Nos sistemas políticos pré-modernos - regimes sultanísticos e autocracias dinásticas - há um indeferenciação de poderes; neles "ditadura togada" sequer faria sentido. Nas democracias, o abuso - quando ocorreu e produziu degeneração - deveu-se invariavelmente à usurpação pelo Executivo de funções judiciárias e legislativas.

O arbítrio do Judiciário não é outra coisa senão a longa manus do Executivo. Sem acesso às urnas ou ao cofre, o Judiciário é o poder "menos perigoso" na apta expressão de Hamilton. Entre nós a crítica de Nelson Hungria durante a crise do governo Café Filho, recriminando os que pareciam "supor o Supremo Tribunal, ao invés de um arsenal de livros de direito, dispõe de um arsenal de obuses e de torpedos", é exemplar. Como o é também sua boutade: deparando-se com uma "insurreição, tudo que a corte pode fazer é expedir mandado para cessá-la".

Em regimes presidenciais, o Judiciário adquire forte protagonismo e independência apenas em períodos de governo dividido, quando o Executivo é minoritário nas duas casas. A fragmentação de poder político impede uma ação concertada do executivo para interferir na Corte.

O Judiciário tipicamente não tem incentivos para tomar decisões que se distanciem da preferência majoritária mediana devido ao risco associado à opção nuclear: o descumprimento de suas decisões. Esses incentivos tendem a levar à autocontenção e ao cultivo de "virtudes passivas".

Mas o STF não é ator monolítico nem os atores têm informação completa sobre os demais jogadores, alguns dos quais com preferências extremas.

O equilíbrio é, portanto, instável. O fundamental aqui é que há vários atores interessados em que as decisões sejam atacadas; esta é uma demanda sistêmica e não institucional do Judiciário. Ela será mais intensa quanto mais fragmentado o poder político e consolidada a democracia.

Se a ditadura imaginária do Judiciário não faz sentido para o jogo da separação de poderes, a hipérbole vale para escolhas morais coletivas. Para minorias com preferências intensas pode até parecer tirania da maioria. E também, é claro, para desacertos e (variadas) disfuncionalidades da Corte. 

*Marcus André Melo, é professor da Universidade Federal de Pernambuco e e ex-professor visitante do MIT e da Universidade Yale (EUA)

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